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最高人民法院
移位财产后注销土地使用权证未涤除抵押权的，不影响抵押效力
不作者|唐青林 李舒 李元元(北京精英律师团队)
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊登
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裁判要旨
根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得出让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，置换已抵押的土地使用权及嗣后吊销土地用于权证的行为，不具有对付抵押权人的效力，不影响抵押权人对已抵押的土地使用权抵押权的行使。
案情简介
一、星展银行分宜支行与江锂科技于2014年10月28日至2015年2月6日签定三份《人民币流动资金贷款合约》，借款10000万元。
二、为确保债务的履行，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订《最高额抵押合约》，抵押物为三处土地使用权及其地上房屋，债权再次发生期间为2013年3月29日至2016年3月28日，最高限额1亿元。双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，房屋他项权证写明土地证号，未单独办理土地使用权抵押登记。
三、上述合同签定后，星展银行分宜县支行派发了贷款，共计10000万元。江锂科技仅缴纳部分利息。2015年10月29日，法院法院江锂科技倒闭重整申请。
四、2015年8月，星展银行分宜支行向江西高院起诉，催促判令江锂科技还本付息并对抵押的房产及土地享有抵押权。一审法院裁决江锂科技还本付息，星展银行对抵押房产拥有抵押权，但对房屋闲置土地使用权无权优先受偿。
五、建行分宜分行上告，上诉至最高法院。二审期间江锂科技提交其与案外人签定的《资产移位协议》、《土地登记情况表》作为新的证据，证明案牵涉土地使用权未办理抵押注册，土地使用权证已经吊销且已经置换至案外人名下。最高法院二审改判建行分宜县分行对抵押房产及其所占用的土地拥有优先受偿权。
胜诉原因
本案中江锂科技胜诉的原因有二：（1）房地分别抵押或仅抵押其中一项的，视作一并抵押；（2）未根据《物权法》第一百九十一条的规定涤除抵押权即移位已被法定抵押的土地使用权且注销土地使用权证的，不影响抵押权人行使抵押权。本案一审法院认定星展银行分宜县支行对案牵涉土地使用权不拥有抵押权的原因是案牵涉土地使用权未办理抵押注册。但最高法院从两个方面论证建行分宜分行对案牵涉土地使用权享有抵押权。第一，根据《担保法司法解释》第六十条，以不动产进行抵押而县级主管部门对登记部门未不作统一规定的，“当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其注册的效力”。本案中星展银行分宜分行在办理房产抵押登记时标明了房产对应的土地使用权证号，最高法院据此指出案涉土地使用权已经办理了抵押注册。第二，根据《物权法》第一百八十二条的规定，房地分别抵押或者经抵押其中一项的，另一项视作一并抵押。因此，即使本案中星展银行分宜支行仅办理了房屋抵押注册，其仍可根据上述规定对案涉土地使用权拥有法定抵押权。在证成星展银行分宜县支行对土地使用权拥有抵押权的基础上，最高法院根据《物权法》第一百九十一条的规定，认为江锂科技置换已抵押土地使用权的不道德未经抵押权人同意并涤除抵押权，对抵押权人不再次发生效力。故虽然案涉土地用于权证已经被吊销，仍不影响抵押权人行使抵押权。江锂科技因此败诉。
胜诉教训、经验总结
1、房地一致原则是不动产法律法规的一项基础性原则，其核心内涵在于土地使用权及其地上建筑物不得分别或单独处分，分别或或者单独处分的视为一并处分。此处的处分不仅指买卖、互易等以发生所有权变动为目标的不道德，也还包括抵押不道德。即房地分别抵押或仅抵押其中一项的，视作一并抵押。关于此问题，本书作者曾有多篇案例不予阐释说明，兹不赘述。
2、除了房地一致原则以外，本案中另一个有一点关注的点在于不动产注册机构未作统一规定时不动产抵押注册的效力问题。为最大限度的维护抵押权人的利益，最高法院将房地登记部门在房屋他项权利证上注明土地使用权编号的行为也认定为抵押登记。法律依据为《担保法司法解释》第六十条。根据该条规定，“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未不作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。”这一裁判观点，在未创建统一的不动产登记制度前有一定的参考价值，但在2014年底国务院施行《不动产登记暂行条例》，建立统一的不动产注册制度。因此，此后非在国家统一确定的不动产注册机构办理不动产抵押注册的，无法发生抵押登记的效果，抵押权不能设定。
3、根据《物权法》第一百九十一条第一款的规定，转让抵押物并涤除抵押权不应经过以下程序：（1）征得抵押人同意；（2）将转让价款借以提前清偿债务或提存。同条第二款规定，虽未经抵押权人同意转让抵押物，但以抵押扣除清偿债务的可涤除抵押权。因此，无论如何，涤除抵押物上的抵押权必须以清偿抵押物所担保的债权为前提。在本案中，江锂科技在案件审理期间将案牵涉土地使用权以资产移位的方式转让给了案外人并且吊销了土地使用权证。在通常情况下，土地用于权证被吊销（征收、自然灾害损毁等）后，抵押权已无所依附，抵押权人无法再行使抵押权。但最高法院认为，因为抵押物未涤除抵押权，故即使土地使用权证因移位被吊销，仍无法对抗抵押权人，抵押权人权人对案涉土地使用权仍拥有抵押权。对于债权人建行分宜支行而言，无异于起死回生。因此，对于抵押人而言，切勿以为注销了输的不动产注册即免除抵押义务；对于抵押权人而言，也切莫以为没有了在先不动产登记登记就绝对丧失了抵押权。
涉及法条
《物权法》
第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物闲置范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视作一并抵押。
第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意出让抵押财产的，应当将出让所得的价款向抵押权人提早清偿债务或者提存。出让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人交由清偿债务消灭抵押权的除外。
《担保法司法解释》
第六十条以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未不作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以证实其登记的效力。
《不动产注册暂行条例》
第五条下列不动产权利，依照本条例的规定办理登记：
（一）集体土地所有权；
（二）房屋等建筑物、构筑物所有权；
（三）森林、林木所有权；
（四）耕地、林地、草地等土地总承包经营权；
（五）建设用地使用权；
（六）宅基地使用权；
（七）海域使用权；
（八）地役权；
（九）抵押权；
（十）法律规定必须登记的其他不动产权利。
第七条 不动产注册由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产注册机构统一办理所属各区的不动产登记。
横跨县级行政区域的不动产登记，由所跨县级行政区域的不动产登记机构分别办理。不能分别办理的，由所跨县级行政区域的不动产登记机构协商办理；协商不成的，由共同的上一级人民政府不动产注册主管部门登录办理。
国务院确定的重点国有林区的森林、林木和林地，国务院批准项目用海、用岛，中央国家机关用于的国有土地等不动产登记，由国务院国土资源主管部门会同有关部门规定。
以下为最高法院在二审裁决“本院认为”部分就此问题公开发表的意见：
本案二审争议焦点为，建行分宜分行对案涉土地使用权是否拥有抵押权。
本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思回应，内容不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案牵涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权。协议签定后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜县分行获得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除写明房权证号外，还对上述土地证号展开了记述。建行分宜县分行裁决主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责管理办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地用于权证原件，即视为办理了土地使用权抵押注册。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押注册，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技坚称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定“一并抵押”，但并未规定无须办理抵押注册，案涉土地使用权未办理抵押注册，不再次发生抵押效力，且该土地用于权证已因置换被吊销，星展银行分宜县支行对案牵涉土地使用权不拥有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押注册机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物注册的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押注册时，当地县级以上人民政府未明确规定具备地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于限于若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以证实其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记述土地证号的行为，具备对该房屋闲置范围内的土地使用权进行抵押注册的效力，足以产生审批的法律效果。
本案中，《最高额抵押合约》系由双方当事人真实意思回应，其中誓约的抵押物明确包括案牵涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案牵涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物闲置范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视作一并抵押”之规定，星展银行分宜县支行对案牵涉土地使用权亦拥有抵押权。一审判决以未办理抵押注册为由，判令星展银行分宜县支行对案涉土地使用权不拥有优先受偿权，确认事实和适用法律均有不当，本院不予缺失。
就案涉土地用于权证已被吊销是否影响建行分宜支行行使抵押权一节，根据本案已查明的事实，江锂科技与江西江锂新材料科技有限公司之间的《资产置换协议》，系2016年10月14日签订，再次发生在建行分宜支行的土地使用权抵押权设定之后，且该移位行为未经星展银行分宜县分行同意，江西江锂新材料科技有限公司亦未交由清偿债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得出让抵押财产，但受让人交由清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，江锂科技置换案牵涉土地使用权及嗣后吊销土地使用权证的不道德，不具备对付星展银行分宜县分行的效力，不影响建行分宜分行对案牵涉土地使用权抵押权的行使。
案件来源
中国建设银行股份有限公司分宜支行、江西江锂科技有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终40号]
延伸阅读
划拨土地被国土部门注销土地使用权证后其上抵押权歼灭
案例一：中国东方资产管理公司南京办事处与无锡锡兴钢铁股份有限公司借款合同纠纷裁决案[江苏省高级人民法院（2012）苏商终字第0128号]该院认为：“东方公司南京筹办对原829号土地证项下的土地使用权不拥有优先受偿权。
1、三星公司原829号土地证项下土地是国有拨给土地，三星公司只是享有适当的土地使用权。土地本身不存在法律上灭失的有可能，但土地使用权系由依据法律行为而设立，也会因为法律不道德而歼灭。2004年12月31日惠山国土局作出惠土资出（2004）67号《关于同意江苏锡兴集团有限公司申请人受让国有土地使用权的通知》，明确原829号等土地证办理吊销登记手续，其后惠山区政府、惠山国土局实际注销了829号等土地证，三星公司因政府管理部门的注销行为而不再拥有该地块的土地使用权。其后，政府管理部门又将原829号土地证项下的土地使用权出让给他人，已构成一个新的土地使用权人。就权利的成立和歼灭而言，三星公司对原829号土地证项下的土地使用权已经归于歼灭，三星公司在丧失土地使用权过程中也未从中提供补偿。而抵押权是倚赖对所抵押的财产本身及抵押物灭失后扣除赔偿金行使优先受偿的权利。三星公司失去土地使用权后未获得适当补偿金，东方公司南京筹办的抵押权已不具备行使的条件，因此依附于原829号土地证项下的抵押权也归于歼灭。东方公司南京筹办拒绝对原829号土地证项下的土地使用权行使优先受偿权的理由缺乏相应的事实和法律依据。至于政府部门吊销土地用于权证否必要及是否伤害东方公司南京办权益的问题，不属于本案审理的范围。
2、锡兴集团公司取得还包括原829号等土地证项下的土地是基于政府的出让行为，而非基于三星公司的转让不道德，东方公司南京办对锡兴集团公司获得的土地使用权无法行使优先受偿权。因锡兴集团改制的原因，惠山区政府、惠山国土局注销了三星公司的土地用于权证，并将土地出让给锡兴集团公司，三星公司在该土地上的权益归于歼灭。土地使用权出让方是惠山国土局，受益人是惠山国土局和惠山区政府，而非三星公司和锡兴集团公司，故东方公司南京筹办要求三星公司、锡兴集团公司对此承担民事责任缺乏事实和法律依据。”
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作者简介
唐青林律师、李舒律师，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾公开发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难简单案件并顺利取得胜诉，参予办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的根本性疑难简单案件中心及专业律师团队专门办理来自全国各地的根本性疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均获得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验非常丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司收购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与继续执行。
重大疑难复杂案件研究中心
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